Nachdem wir uns – unser Gründungspartner Füßer vorweg – bereits am Anfang der Corona-Pandemie gemeldet und eine Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Freiheitsrechte angemahnt haben und bei Beginn der zweiten Welle gezieltere Maßnahmen forderten, hat Füßer jüngst in der Leipziger Volkszeitung verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich des einjährigen „Corona-Tunnelblicks“ der Bundes- und Landesregierung geäußert. Die ungekürzte Fassung des Interviews stellen wir Ihnen nachfolgend zur Verfügung:
„Kein ‚Scheitern der Lockerungen‘, sondern ein Scheitern der Corona-Politik im Tunnelblick“
Herr Füßer, was sagen Sie Ministerpräsident Kretschmer, wenn er von der „Gigantischen Dritten Welle“ spricht?
In der Tat, die jüngsten Zahlen sprechen für sich, auch wenn das „Gigantische“ im Mund eines Ministerpräsidenten fehl am Platz ist. Panikmache à la Monsterwellen-Katastrophen-Film gehört eigentlich nicht zu seiner Jobbeschreibung. Das heißt aber nur umso mehr, dass die Corona-Maßnahmen auf das Wesentliche konzentriert sein, die Angemessenheit umso stärker im Auge behalten werden muss. Staatliches Handeln muss wieder stärker seinen umfassenden Schutz- und Gestaltungsauftrag für unsere Bürger, ihr Auskommen und ihren jeweiligen Lebensentwurf wahrnehmen, sich vom nun bereits einem Jahr andauernden Corona-Tunnel-Blick lösen.
Was meinen Sie damit, Herr Füßer?
Seit Anbeginn der Pandemie gehen die Maßnahmen weit über die klassischen Mittel des – im Kern: polizeirechtlichen, auf Gefahrenabwehr zielenden – Infektionsschutzes hinaus: Ansteckende Personen so weit als möglich identifizieren und isolieren, besonders gefährdete Personen schützen (z.B. auch durch Isolierung), ggf. die Entwicklung von Impfstoffen unterstützen und mögliche Impfungen sodann zügig organisieren und wenn nötig gegen Unwillige durchsetzen. Die „Bilder aus Bergamo“ im Frühjahr 2020 haben offenbar nicht nur beim Fernseh-schauenden Volk, sondern auch bei den handelnden Politikern ein falsches Motto erzeugt: Es geht nur noch darum, dass keiner ohne maximal mögliche medizinische Versorgung sterben muss, alle schweren Verläufe müssten irgendwie verhindert oder gemildert werden! Diesem Ziel wurde dann alles andere untergeordnet, ohne sich auch nur annähernd eine Vorstellung davon zu verschaffen, was dies von A wie „Ausübung des Berufs in verschiedenen Berufsgruppen und Branchen“ über G „gutes Leben organisieren mit Freundeskontakt, gesunder Ernährung und Sport“ bis Z wie „Zukunfts- und Berufsperspektiven unserer Kinder“ bedeuten könnte. Am Anfang mag das noch in Ordnung gewesen sein, gleichsam als „erste Reaktion“. Ordentliche Politik und Verwaltung hätte aber spätestens ab dem Frühsommer den Blick weiten und neben den Herren Wieler, Drosten und einigen Volkswirtschaftlern auch andere Experten, Verbände und öffentliche Stellen systematisch beteiligen und zu den absehbaren kurz-, mittel- und langfristigen Folgen der Corona-Maßnahmen zu Wort kommen lassen müssen. Für andere in als Recht geronnene verbindliche Politik ist das in entsprechenden Abstimmungs- und Beteiligungsverfahren üblich und im Übrigen auch verfassungsrechtlich geboten, im Bereich von Corona leider bislang nicht und das rächt sich jetzt.
Aber steht der Lebens- und Gesundheitsschutz nicht ohnehin über allem, Herr Füßer?
Nein und das hat das Bundesverfassungsgericht schon im Mai 2020 ausgesprochen. Im Übrigen haben neben namhaften Staatsrechtslehrern wie Ex-Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier z.B. auch Herr Bundestagspräsident Schäuble immer wieder daran erinnert. Der Staat hat weder das Auftauchen des Sars-CoV 2-Virus und von Covid19 zu verantworten, noch die – im Übrigen: üblichen – Mutationen dieser Viren. Der Schutz des Lebens und der Gesundheit ist sehr wichtig, aber im Detail und zum jeweiligen Zeitpunkt abzuwägen gegen die negativen Auswirkungen möglicher Schutzmaßnahmen, im Übrigen ist es Sache der Bürger, sich durch passendes Verhalten auch selbst zu schützen. Ist wie hier nur das Leben oder die Gesundheit abgrenzbarer Gruppen besonders gefährdet, sind im Zweifel die Maßnahmen auf ihren Schutz zu konzentrieren und das bei möglichst wenigen Auswirkungen für die anderen. Schließlich, das hat kürzlich der emeritierte Freiburger Staatsrechtler Murswiek zu recht betont: Darum, jedes einzelnen Leben einfach „zu retten“, d.h. um einen auch nur geringen Zeitraum unter Einsatz maximaler Mittel zu verlängern, kann es nicht gehen. Es ist schon entscheidend, mit welcher Wahrscheinlichkeit durch die betreffenden Maßnahmen das Leben wie vieler Menschen mit welcher Sicherheit wie lange verlängert werden. Der Befund für die Corona-Patienten ist bei einer Erfolgsquote in Intensivstationen von 50-65 % Überlebenden hochaltrigen und häufig multimorbiden Patienten näherer Betrachtung würdig. Und das kann und muss dann in der Tat gegen die „Kosten“ – sei es schieren Kosten im Gesundheitssystem und all die anderen „Kosten“ und Nachteile für die von den Maßnahmen Betroffenen abgewogen werden. Zugespitzt: Ob die kurzfristige Verlängerung des Lebens einiger die nachteilige Umgestaltung der Biografie vieler rechtfertigt, ist eine ernstzunehmende Frage. Wird dieses Verhältnis zu ungünstig, sprechen Verfassungsrechtler von fehlender „Angemessenheit“ bzw. „Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne“. Diese Frage wird – zumindest in der Staatsregierung – auch ein Jahr nach Beginn der Pandemie nicht nur nicht beantwortet, sondern noch nicht einmal diskutiert. Selbst die Überschreitung eines „Inzidenzwert von 200“, z.B. als Warnsignal für Corona-überlaufende Intensivstationen, ist insofern kein Tabu. Die Sicht der Intensivmediziner und Virologen allein darf nicht das „Maß der Dinge“ sein, entscheidend ist die Abwägung aller Vor- und Nachteile. Die Wissenschaftler sind nur für die Lieferung möglichst guter Prognosen über die Chancen und Nebenwirkungen dieser oder jener Politik zuständig. Im Übrigen fällt auch auf, dass die getroffenen Lockdown-Maßnahmen bei einer laut RKI bekannten Ziffer von 75 % unklaren Ursachen der jeweiligen Ansteckungen eher ein „Schuss mit der Schrotflinte ins Dunkle“ zu sein scheinen. Konkrete Angaben zur erwarteten Wirksamkeit der getroffenen Maßnahmen haben wir den Akten der Landesregierung in keinem der von uns vertretenen Fällen entnehmen können. Schließlich fehlt es an einer Gewichtung der Inzidenz, wie dies z.B. in Österreich geschieht: Auf eine im Raum breit verteilte Inzidenz von 200 muss anders reagiert werden als auf eine Inzidenz von 500 durch zwei Ausbrüche in Altersheimen. Der seit einem Jahr praktizierte Blick auf Inzidenzzahlen ohne deren Interpretation führt – wie man aktuell betrachten kann – zu einem Scheitern der Corona-Politik und vertieft die unverhältnismäßige Beschränkung der Freiheit vieler.
Ist das nicht zynisch und spielt Leben gegen Leben aus?
Nein, oder ehrlicher und brutaler, das ist eben das Geschäft der Politik: Wieviel Alkohol am Steuer bin ich für Freiheit und Geselligkeit bereit zu akzeptieren um den Preis von wieviel zusätzlichen Unfällen? Wieviel zusätzliche schwere und tödliche Unfälle, weil ein Tempolimit bei uns unpopulär ist? Welche Grenzwerte für welche Zusatzstoffe in Lebensmitteln oder Belastungen am Arbeitsplatz mit Schadstoffen und Lärm sind „tolerabel“, ebenso durch den Straßenverkehr? Wieviel Zwang, nach dem Tod seine Organe verfügbar zu machen für die Rettung von anderen Menschen? Das muss Politik abwägen und eine „gute Mitte“ finden zwischen Risikovermeidung einerseits, Freiheit, Prosperität, guten Lebenschancen für alle und wissenschaftlichem und wirtschaftlichem Fortschritt andererseits. Die o.g. Beispiele zeigen, dass uns Freiheit häufig wichtiger ist als Sicherheit und bei einem „verhältnismäßigen“ Umfang mit der Corona-Pandemie wäre zu erwarten, dass er zu differenzierten Ergebnissen kommt. Dass hier auch verfassungsrechtliche Grenzen überschritten sein dürften, zeigt sich meines Erachtens auch daran, dass sich die gesellschaftlichen Vertreter der Corona-„Zurückgelassenen“ über die Medien immer häufiger zu Wort melden und auch die Menschen sich nicht nur persönlich nach Freiheit sehnen, sondern fast jeder auch jemand von den Maßnahmen „hart“ Getroffenen kennt. Bedrückt hat mich z.B. Ihr Interview mit dem hiesigen Kinderpsychiater Prof. von Klitzing und andere Beiträge in der F.A.Z und der WELT von Bildungsforschern dazu, was wir unseren Kindern mit „Home-schooling“ bzw. Zuhausebleiben antun, insbesondere denen aus armen Familien in beengten Verhältnissen, ggf. mit weiteren Handycaps wie z.B. Problemen mit der deutschen Sprache.
Was würden Sie Herrn Ministerpräsident Kretschmer empfehlen?
Ganz einfach: Den Blick weiten, sich gleichsam „die volle Breite der Situation“ antun, innehalten und dann neu entscheiden und nicht bei allem mitmachen, was Frau Merkel und Kanzleramtschef Braun vorschlagen; er ist mit seiner Landesregierung zu einer eigenen Entscheidung ermächtigt und verpflichtet. Im Zweifel bei den am schlimmsten betroffenen Höchst- und Hochaltrigen so viel wie möglich tödliche Erkrankungen durch „TestenTestenTesten“ vermeiden und das Impfen so weit als möglich beschleunigen. Schließlich: Ohne Kompromiss die Schwächsten unserer Gesellschaft gegen Corona-Maßnahmen-bedingte Veränderungen ihres Lebens schützen, d.h. unsere Kinder. Die werden sich nicht nur ohnehin mit dem Raubbau ihrer Großeltern- und Elterngeneration an unseren natürlichen Ressourcen herumplagen müssen, sondern dann noch später die ganzen Schulden abbezahlen, die Corona-bedingt entstanden sind. Das wirft im Übrigen die Frage auf, ob man nach dem Ende der Pandemie hier nicht auch in besonderer Weise bei wohlhabenden Alten besonders zugreift, denen als Nutznießer gerade Kinder aus benachteiligten einkommensarmen Schichten und manche Berufsgruppen und Branchen als Hauptopfer gegenüberstehen.
Wie sehen Sie die Rolle der Gerichte?
Das ist schwierig. Bislang stürzen sich die Gerichte vor allem auf die Frage, ob Maßnahmen gegen einzelne Branchen oder Berufsgruppen diese offensichtlich willkürlich stärker heranziehen als andere. Neuerdings mehren sich aber die Anzeichen, dass sich das im Sinne auch einer Prüfung der der oben erwähnten Angemessenheit ändern könnte. So hat z.B. das Oberverwaltungsgericht des Saarlands kürzlich verdeutlicht, dass es die dortigen Einschränkungen für den Einzelhandel als ungerechtfertigt ansieht, weil diese trotz der Corona-Hilfe existenzbedrohend sind. Auch hat es deutlich gemacht, dass es allenfalls das Ziel „Überlastung der Intensivstationen“ als legitim für weitreichende Eingriffe ansieht. Übersetzt man das in „Inzidenzwerte“, dürfte angesichts der Erfahrungen des letzten Herbstes in Sachsen allenfalls die Vermeidung der nachhaltigen Überschreitung von 200 Infizierten/100.000 Einwohner überhaupt noch die Fortsetzung weiterer Einschränkungen rechtfertigen. Hierbei gilt jedoch, dass aufgrund des Fortschreitens der Impfung der vulnerablen Gruppe die insofern tolerable Inzidenz steigt, bzw. die Inzidenz entsprechend interpretiert werden muss. Wenn im Herbst eine Inzidenz von 200 zu vollen Intensivstationen geführt hat, wird dies heute aufgrund der fortschreitenden Impfung nicht mehr so sein. Andererseits hat sich unser Oberverwaltungsgericht in Bautzen als extrem maßnahmen-freundlich gezeigt, was wir auch in einem juristischen Fachbeitrag jüngst kritisieren.
Aber rechtfertigten nicht die Mutationen doch stärkere Maßnahmen?
Allein die Vermeidung der massenhafteren Infektionen wird kaum schärfere Maßnahmen rechtfertigen. Anders wäre es nur, wenn auch deutlich wäre, dass es deutlich mehr schwere Verläufe und Tote gibt als bislang. Das sind zwar nach den RKI-Zahlen ein Mehrfaches als die früheren jährlichen Grippetoten, am Ende aber nur ein kleiner Bruchteil der Bevölkerung und deutlich auf Hoch- und Höchstaltrige und Risikogruppen mit bestimmten Merkmalen beschränkt. Ich bin gespannt, wie der allgegenwärtige Prof. Drosten seine kürzlich zum passenden Zeitpunkt der Corona-Maßnahmen-Müdigkeit veröffentliche Warnung, nun müssten sich auch die „über 50jährigen auf schwere Zeiten einstellen“, mit Evidenz untermauert.
Im Übrigen gelten mit fortschreitendem Durchimpfen und Impfangeboten für alle Eigenverantwortung und Freiheitsrechte: Wer Angst vor Corona hat, mag sich impfen lassen und allen steht wieder ihre Freiheit zu, die Beschränkungen verlieren ihre Berechtigung. Den zwar Impfwilligen, die aufgrund der Priorisierung noch ungeimpft sind, müssen die Freiheitsrechte einstweilen durch tagesaktuelle Schnelltests und „Freitesten“ gewährleistet werden. Soweit dies eben nicht reicht, um Inzidenzen stark zu drücken, ist das und die Inkaufnahme durch die Politik der „Preis der Freiheit“, der in an den anderen genannten Beispielen – mit gewissem Recht – in Kauf genommen wird.
Dass es neben der ständigen Verlängerung des Lockdowns ohne Beteiligung der demokratisch legitimierten Parlamente weitere Möglichkeiten gibt, zeigt der jüngste Vorstoß des Saarlandes. Ministerpräsident Tobias Hans erklärte, dass nach Ostern unter anderem Kinos, Fitnessstudios, Kultureinrichtungen und die Außengastronomie öffnen können. Voraussetzung für den Besuch ist lediglich ein maximal 24 Stunden alter „Corona-Schnelltest“. Hans erläuterte
„Kontaktbeschränkungen alleine können nicht der Königsweg sein. Es muss uns nach einem Jahr Corona-Pandemie mehr einfallen, als nur zu schließen und zu beschränken.“
Hierbei ist Hans zuzustimmen. Ein Jahr nach Beginn der Corona-Pandemie sind deutlich mehr Mittel für den „Weg zur Normalität“ vorhanden und es ist geboten diese Mittel zu nutzen. Neben den angesprochenen Schnelltests besteht nunmehr seit drei Monaten die Möglichkeit der Impfung. Da nach den aktuellen Studien die Impfung auch dabei hilft die Übertragung des Virus zu unterbrechen, besteht für die Grundrechtseinschränkungen der bereits geimpften Bürger keine Grundlage und diese können dies auch durch Vorlage ihres Impfpasses und eines Identitätsnachweises (Personalausweis) nachweisen. Gleiches gilt für Personen mit einem aktuellen negativen „Corona-Schnelltest“. Da diese Tests mittlerweile in einer ausreichenden Anzahl vorhanden sind und sich alle Bürger – meist kostenfrei – testen lassen können, muss der „saarländische Weg“ schnellstmöglich auch in den anderen Bundesländern umgesetzt werden. Für Bürger mit abgeschlossener Corona-Impfung oder tagesaktuellem Schnelltest müssen die Beschränkungen weitestgehend entfallen.
Die Abgeordneten, die nun immer lauter nach den regelmäßig stattfindenden Ministerpräsidentenkonferenzen ihren Unmut äußern, müssen nicht untätig bleiben, sondern sollten ihr Mandat ausfüllen. Sie können nach Art. 80 IV GG das Heft des Handelns in die Hand nehmen. Seit der Grundgesetzänderung im Jahr 1994 haben die Landesparlamente nach Art. 80 IV GG die Möglichkeit zum Erlass eines sog. „verordnungsvertretenden Gesetzes“. Die Parlamentarier haben somit bereits jetzt die Möglichkeit, ggf. fraktionsübergreifend einen Gesetzesentwurf in den Landtag einzubringen und die Kettenverordnungen der Landesregierungen zu beenden und durch eigene Regelungsvorschläge zu ersetzen. Freilich lässt sich ein solches Gesetz nicht aus dem Hut zaubern; jedoch zeigt ein Blick in die einschlägige (digitale) juristische Literatur, dass genügend Juristen bereits „mit den Hufen scharren“ und ihre Mitarbeit an einem Gutachten und dem Entwurf eines Gesetzesentwurfes sicherlich anbieten. Für die einschlägigen Berufsverbände der hart getroffenen Branchen, die ihren Unmut ebenfalls äußern, gilt, dass diese – wenn sie ihre Aufgabe als Interessenvertretung ernst nehmen – nun den Landtagsfraktionen bzw. den ihnen versammelten Landtagsabgeordneten Druck machen müssen, dass auch im jeweiligen Bundesland schnellstmöglich entsprechendes geschieht.
Für unser Bundesland, den Freistaat Sachsen, gilt: Wenn Herr Ministerpräsident Kretzschmer weiterhin nur von der gigantischen dritten Welle und nicht von den Möglichkeiten neben „schließen und beschränken“ spricht, sollte notfalls „aus der Mitte des Landtags“ über das Vehikel des verordnungsvertretenden Gesetzes – der „saarländische Weg“ eingeschlagen werden.